Em uma decisão que pode impactar significativamente as empresas com operações interestaduais, a juíza Simone Gomes Rodrigues Casoretti, da 9ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, afastou os efeitos do Convênio ICMS 109/2024, permitindo que empresas transfiram créditos de ICMS entre filiais sem a incidência do imposto.
O caso em questão envolvia uma empresa do ramo de brinquedos e artigos recreativos, que buscava o direito de optar pela manutenção dos créditos de ICMS na matriz, mesmo realizando transferências de mercadorias para filiais em outros estados. O advogado Felipe Mano, representante da empresa, afirmou que a decisão reforça a facultatividade do contribuinte em dispor sobre seus créditos, alinhando-se à Constituição.
A decisão, publicada em 27 de junho de 2025, reforça o entendimento de que operações de mera transferência de mercadorias entre unidades do mesmo contribuinte não caracterizam fato gerador do ICMS.
Na fundamentação da decisão a juíza se baseou em precedentes do STJ e SFT, destacando que não há fato gerador do ICMS em operações de transferência entre filiais do mesmo contribuinte, conforme já determinado no STJ e na Súmula 166.
Ademais, o STF já havia pacificado o tema no julgamento do ARE 1.255.885 (Tema 1099), afirmando a não incidência do imposto nessas situações e na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, na qual o STF reconheceu que a transferência de mercadorias não afasta o direito ao crédito da operação anterior, em respeito ao princípio da não cumulatividade.
O Convênio ICMS 109/2024, estabelecido pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) e incorporado à legislação paulista pelo Decreto 69.127/2024, determinava a obrigatoriedade de transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino em operações interestaduais entre filiais de mesma titularidade.
O objetivo era evitar a acumulação indevida de créditos fiscais. No entanto, a juíza considerou que o Convênio não poderia restringir um direito constitucionalmente assegurado, sob pena de violar o princípio da legalidade.
Apesar do avanço representado pela decisão, a matéria ainda divide entendimentos. Em maio de 2025, a juíza Camila Paiva Portero, de Araçatuba (SP), negou pedido semelhante, argumentando que não havia ilegalidade no Convênio. Da mesma forma, a 11ª Câmara de Direito Público do TJSP manteve decisão contrária à empresa em Sorocaba, sob o argumento de ausência de risco de dano irreparável.
A decisão da juíza Casoretti abre precedente para que outras empresas contestem a obrigatoriedade imposta pelo Convênio ICMS 109/2024, especialmente aquelas com operações logísticas complexas. No entanto, a divergência judicial indica que o tema ainda pode ser alvo de novos recursos e debates, possivelmente exigindo uma posição definitiva do STF.
Enquanto isso, empresas que operam em múltiplos estados devem acompanhar de perto os desdobramentos jurídicos e avaliar estratégias para garantir a segurança fiscal de suas operações.
